离婚协议约定财产赠与子女的法律风险研究

离婚协议约定财产赠与子女的法律风险研究

贵池区法院  刘杰  董芳芳

［摘要］夫妻离婚之后，一方就《离婚协议》中财产赠与子女的条款，不能行使“任意撤销权”。离婚后财产分割争议案件，在认可任意撤销权与不认可任意撤销权的判决都存在的情况下，当事人可以进行财产赠与公证，或者在签署离婚协议同时完成权利转移，以最大限度规避“赠与子女财产约定”的法律风险。权利转移应区分财产的属性进行，以防范诉讼风险为标准。

［关键词］任意撤销权；撤销赠与；财产转移

一、问题之提出

夫妻离婚，最主要的争议是财产分割和子女抚养问题。在协议离婚的场合需要签订离婚协议或财产分割协议（后均称“财产分割协议”），对财产分割和子女抚养问题进行约定。而这其中，涉及到对特定财产赠与给子女的约定时，容易产生纠纷。大量存在离婚后一方不履行既有协议，主张变更或者撤销财产分割协议或主张撤销财产分割协议中有关赠与约定条款的情形。这就引发一个问题，离婚后能否就撤销财产分割协议中的赠与约定行使撤销权呢？

司法实践中，主要有两种裁判观点。一种观点援引《中华人民共和国合同法》（后简称“《合同法》”）第一百八十六条的“任意撤销权”，认为，不属于社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，只要权利还未转移，均可撤销。因此，离婚协议中的赠与约定条款，可依照《合同法》的任意撤销权予以撤销。类似判决可参照（2015）芜民一初字第01413号民事判决书，在该案中，法院认为：“被告要求撤销赠与行为，符合赠与合同任意撤销的条件，为此原告要求将该房屋过户给原告程某乙所有，不予支持”。

而另一种观点，则认为离婚协议虽然本质上属于合同，但因其特有的人身性，应优先适用婚姻法的相关规定。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）（后简称“《婚姻法司法解释二》”）第八条明确了离婚协议的法律效力，第九条更是对《合同法》任意撤销权的限制，也即，离婚协议中赠与条款如果要行使撤销权，必须满足1.在离婚后一年内提出；2.存在欺诈、胁迫等情形。类似判决可参考（2015）巢民一初字第03905号民事判决书，该案中，法院认为：“离婚协议中的赠与条款与身份关系解除是整体性解决方案，且涉及未成年人利益问题，应不允许单方反悔或撤销协议另行分割房产”。

关于离婚协议中的赠与条款能否撤销的问题，法律规定存在竞合，在实践中判决也并不相同。到底能否适用《合同法》第一百八十六条的任意撤销权便成为了争议的焦点问题，本文正是基于此所作的探讨。

二、离婚协议不能适用任意撤销权

正如上文所述，司法实践中存在两种观点，既有适用《合同法》任意撤销权的，又有认为不能撤销的，这实际上是法官对离婚协议中赠与条款性质的不同价值取向所致。笔者认为，对于离婚协议中赠与条款不能单纯看作财产性的约定，其实质上附属于人身性约定也即离婚才生效。对于离婚协议中的赠与约定，不能适用《合同法》任意撤销权，应严格适用婚姻法及其司法解释的规定。

第一，优先适用《婚姻法司法解释二》有法律依据。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”单纯看离婚协议中财产赠与给子女的条款，似乎是一种单纯的赠与行为，但不能否认，这种约定是建立在夫妻离婚的前提下，也是以夫妻与子女的血缘关系为赠与的基础，毫无疑问有其强烈的人身依附性。在这种情形下，按照《合同法》第二条的规定，当然优先适用《婚姻法司法解释二》第九条。

第二，司法实践中不少二审法院的改判也认同笔者的观点。例如，在吴涛因与马赵雪赠与合同纠纷一案中，一审法院认为离婚协议中赠与不动产应办理过户登记，否则可以撤销。而（2013）宿中民一终字第00724号民事判决书中，二审宿州市中级人民法院认为，离婚协议约定赠与，是一种以解除双方身份关系目的赠与行为。鉴于离婚协议主要是为解除双方婚姻关系的目的而设定，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定。现马赵雪、吴兴海的婚姻关系因离婚协议得以解除，且离婚协议的其它内容已经履行的情况下，应当视为赠与财产的目的已经实现。虽然《中华人民共和国合同法》中规定，赠与合同在赠与财产转移之前可以撤销，但离婚协议属于既约定身份关系，同时也约定双方财产关系的协议，而《中华人民共和国婚姻法》是独立的法律，因婚姻关系而引起的人身关系、财产关系，应优先使用《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，因此，马赵雪起诉撤销离婚协议中的赠与承诺违反法律规定，本院不予支持。

再如，在赵某、李某、赵某婚姻家庭纠纷一案中，一审法院支持了行使撤销权利。但二审法院于（2015）穗中法少民终字第142号民事判决书中，也撤销了一审判决，认为，《离婚协议书》是双方为解除双方的婚姻关系以及离婚后处理子女抚养、夫妻共同财产和债权债务问题而订立，是基于婚姻家庭的身份关系所订立的协议，双方在离婚协议中对房屋所作的财产处理，与双方解除婚姻关系、子女抚养等条款构成离婚协议的整体，关于房屋归子女所有的约定是依附于双方婚姻关系的解除，带有身份关系性质，不同于一般性的单纯财产赠与。因此，当事人请求撤销《离婚协议书》第三条所涉的赠与条款，不适用《中华人民共和国合同法》的规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释的规定。

第三，从法理层面分析，离婚协议中的赠与条款也不同于一般的赠与合同。《合同法》第一百八十六条任意撤销权的规定，其背后的法理在于，赠与行为的纯获利益属性。而离婚协议中赠与子女的约定，对于子女来说，并非纯财产获利性质，离婚财产协议是一个整体的打包条款，单独赠与条款的达成是伴随着其他问题的妥协，而且这种赠与通常是夫妻双方在离婚时约定的对子女的一种保障。赠与财产给子女也属于广义上的道德义务，不存在欺诈、胁迫情形下提出撤销，违背了诚实信用原则。因此，不能适用《合同法》任意撤销权的规定。

三、离婚协议中赠与条款的法律风险规避

正如上文所言，虽然笔者赞同离婚协议中赠与子女的条款应当优先适用婚姻法的司法解释。但是，在司法实践中，各个法官的价值取向并不相同，也不能保证遇到的法官都视合同法的任意撤销权于不顾。因此，为了最大限度的规避离婚协议书中赠与给子女条款带来的法律风险，应当紧紧围绕合同法关于任意撤销权的规定，制定风险防控策略。

1.办理赠与公证手续。法律依据在于，《合同法》第一百八十六条第二款规定，“经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”如果赠与协议已经经过公证，合同法的任意撤销权也无法适用。

2.完成权利转移程序。《合同法》第一百八十六条第一款规定，任意撤销权的行使必须是在“权利转移”之前。如何理解这里的“权利转移”呢？应当区分不同情况：（1）赠与现金的，现金给付完成则权利转移；（2）债权转让的，债权人（夫妻双方）通知债务人债权让与则权利转移，通知的形式要注意便于法庭举证采纳；（3）房屋等需要办理变更登记手续的，办理变更登记手续。